如何区分挂靠与转包？

实践中，挂靠与转包之间的界限非常模糊，难以区分。两者有大量的相同点，也有不少的不同点，下面由深圳建筑建设工程律师为你解答：

挂靠与转包存在以下相同点：

（1) 与发包人签订建设工程施工合同的承包人均没有履行合同约定的义务，未实际参与施工，也未对施工现场进行组织管理。

（2) 全部工程的施工均由其他单位或个人完成。

（3) 实际施工人与被挂靠人和转包人相互独立，互不隶属，没有产权或劳动关系。

（4) 被挂靠人和转包人均以收取管理费的方式取得经济利益。

（5) 人员配置管理、施工组织和设备材料购置等形式大致相同，《工程发包和承包违法行为认定查处办法》第八条第一款第（三）项至第（九）项规定的属于转包情形的人员配置管理、材料设备提供、工程款收支等，在有相关证据证明为挂靠时，都可以作为认定挂靠的依据。（6) 挂靠和转包均为法律法规明令禁止。

挂靠与转包存在以下区别：

（1) 挂靠是借用他人名义承揽工程的行为，挂靠人和被挂靠人之间实质上是一种借名关系；转包是承包人承揽工程后将工程整体一并转让给他人，实质上是一种合同债权债务的概括转移。

（2) 挂靠多是没有资质或资质等级低的单位或个人借用有相应资质或资质等级较高的施工单位的名义，而转包关系中，转承包人则可能具备施工工程的相应资质。虽然挂靠中存在资质等级高的借用资质等级低的或相同资质之间互借的极少数情形，但实际施工人是否具备工程施工的相应资质是判断挂靠抑或转包的一个重要标准。

（3) 实务中区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。因此，审查的重点是投标保证金的交纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商，并以此来确定是否为挂靠。

（4) 考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。