挂靠与内部承包的区分

实践中，除去挂靠和转包外，还有内部承包这种形式，那么什么是建筑建设工程的内部承包？与挂靠有什么不同？下面由深圳建筑建设工程律师为你解答：

建设工程内部承包，是指建筑企业作为承包人与发包人签订建设工程施工合同以后，将工程交给其内部员工、内设机构或分支机构施工的行为。内部承包属于建筑企业的内部管理方式，承包主体是建筑企业内部的员工、内设机构或分支机构，不具有独立的法人资格。内部承包并未被法律禁止，是一种合法的生产组织形式。实践中，经常有挂靠人与被挂靠人签订内部承包合同来实施挂靠行为的情况，以合法形式掩盖非法目的。如何区分挂靠与内部承包，成为实践中的一大难点。

挂靠与内部承包存在如下区别：

1. 挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人是相互独立的民事主体，独立经营和核算，互不隶属。而在内部承包关系中，内部承包人或是建筑企业的员工，与建筑企业存在劳动关系，或是建筑企业的内设机构、分支机构，与建筑企业有产权关系。建筑企业的内设机构，不具有独立的财产，机构的资产均属于建筑企业；建筑企业的分支机构可能有部分财产，但分支机构由建筑企业投资设立，其主要资产属于建筑企业。如承包人系个人，与建筑企业不存在劳动关系，其以建筑企业名义承接工程，实质上是一种挂靠施工行为。这里要注意的是，个人挂靠建筑企业，与建筑企业签订劳动合同并由建筑企业缴纳社会保险，但未实际提供劳动，建筑企业未按工资支付周期支付工资，而是按其承包的工程项目支付承包款，此种情形在实践中非常多见。由于建筑企业与该个人之间的关系不符合劳动关系的本质特征，双方实际上不存在劳动关系，仍然是一种挂靠关系。还有一些建筑企业的分支机构，并非建筑企业投资设立，而是由他人借用建筑企业的名义设立，建筑企业也没有提供生产资料，设立分支机构是为了挂靠。还有一些建筑企业将空壳的分支机构转让给他人或由他人承包，建筑企业不提供生产资料，也不进行管理，这也是一种挂靠行为。

2. 挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人的名义承接工程后，被挂靠人除代收工程款、收取管理费外，很少参与工程施工管理，也不对挂靠人提供资金、人员、财物上的支持。而内部承包关系中，建筑企业不仅会提供资金、人员、技术和财物等方面的支持，还会对内部承包人的施工进行组织管理。

浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若千疑难问题的解答》（2012 年）第一条规定：“如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015 年）第六条规定：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。”杭州市中级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010 年）第一条第二项规定：“对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，该承包人应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人一方以内部承包合同中的承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的，不予支持。而挂靠则是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系，如果挂靠单位并无相应施工资质的，应认定该承包合同关系无效。因此，二者区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。”