未取得建设工程规划许可证而无效的施工合同如何结算工程价款?北京市两高（深圳）律师事务所建筑工程律师苟三元解答如下：

就建设工程施工合同无效工程价款的结算问题，《2004 年解释》第二条、第三条规定，如果建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程价款。如果建设工程经竣工验收不合格的，则修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。后《民法典》第七百九十三条明确：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由此，参照合同关于工程价款的约定折价补偿是处理此种情形的一般规定。那对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，是否应依照上述一般规定进行结算工程价款？对此，审判实务中有不同的观点：第一种观点认为，因未取得建设规划审批手续而无效的施工合同结算，应当依照《民法典》第七百九十三条规定的无效施工合同关于折价补偿的规定处理，如果建设工程已经验收合格或经修复验收合格，则参照合同约定折价补偿，经修复仍不合格的，按照双方过错比例，由发包人、承包人承担实际损失。第二种意见则认为，无建设规划审批手续而签订的施工合同是无效合同，该合同的标的物是违法建筑物，无论质量是否合格，在法律层面上不具有可利用性，不能适用《2004 年解释》第二条、第三条的折价补偿原则，应当适用缔约过失原则对施工人的利益进行赔偿。

客观地讲，上述观点均具有一定道理与现实可行性。鉴于此类案件的特殊性和工程项目的实际情况，我们倾向于认为：首先，《民法典》第七百九十三条规定的无效施工合同参照合同关于工程价款的约定折价补偿的原则是处理此类案件的一般性原则，在无特殊情况下，如建筑物被行政主管机关依法拆除、工程质量不合格等，应当参照适用。实践中客观存在一些政府部门、国有企事业单位、军队等用房，虽未取得建设工程规划许可证，但已经实际投入使用的情形。此时如果不参照合同约定结算工程价款，易导致双方权利义务的失衡。其次，若建筑物在建造过程或者竣工后被行政机关依法拆除的，则该建筑物无法律上与事实上的可利用价值，此种情形下适用缔约过失原则对承包人进行赔偿更为妥当。因发包人有办理建设工程规划审批手续的义务，对施工合同的无效负主要责任，应承担全部或较大的责任。

另需要特别注意的是，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》关于“违法建筑相关纠纷的处理问题”第二十一条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人的诉讼请求如果要求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。