借用资质挂靠的识别与认定

建筑行业资质挂靠现状：建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格。目前法律框架中，对建筑企业资质进行规定的法律规范主要有《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》。这三部法律规范共同构成了我国建筑企业资质管理的法律体系。按照上述规定，我国建筑企业资质管理体系分三个序列：（1) 施工总承包企业资质分为 12 个资质标准；（2) 专业承包企业资质则分为 60 个类别的资质标准；（3) 劳务分包企业资质包含 13 个类别的资质标准。按照这个建筑资质体系序列，每个建筑企业在自己的资质范围内承包工程。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。根据《建筑法》第二十六条等规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。

根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况，工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形：

（1) 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；

（2) 建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；

（3) 某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；

（4) 资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

（5) 资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。虽然借用资质或者资质挂靠的表现形式多种多样，但大都表现得隐蔽性强，形式合法，实为规避法律规定，给司法实践的识别带来一定困难。

由于借用资质挂靠的现象在我国建筑市场长期存在，表现形式各种各样，因此，要准确判定借用资质的挂靠行为并非易事。司法实践中主要是从司法层面和行政管理层面进行认定。从司法层面来看，最高人民法院并未规定借用资质的挂靠行为如何认定，但部分地方法院以指导意见的形式，根据《合同法》以及《建筑法》的立法精神和有关部门规章的规定，结合审判实践，探索出一些认定标准。尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：（1) 挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；（2) 挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定为“挂靠”行为的要素之一。从建设行政管理角度来看，2019 年 1 月 3 日住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九、十条对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。