独立担保的合同有效吗？深圳公司法律师为你解答

《最高人民法院新担保司法解释理解与适用》第二条规定：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

本条第 1 款规定了独立担保的法律效力。本条规定了独立担保的两种情形：一是约定担保合同的效力独立于主合同，这是典型的独立担保约款；二是约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，这是扩充的独立担保约款，也是本司法解释新增的独立担保类型。两者担保的法律效力相同。

本条第 1 款禁止当事人约定对主合同无效的法律后果承担担保责任的原因是，这种约款的效力实质上与约定主合同无效，担保人依然承担担保责任的法律效果基本一致。依据《民法典》第 157 条，合同无效产生两种法律效力：一是恢复原状，二是损害赔偿。在无效合同已如约履行时，恢复原状是和合同履行反向的义务，在很多情形等于履行主债务，如甲乙的借款合同无效，但甲已经向乙提供了 100 万元的借款，在合同无效时，恢复原状的内容即乙返还 100 万元。此时，如果担保人依然承担担保责任，则基本等同于履行主债务人在合同有效时应承担的到期还款义务。两者的差异主要就体现在约定利息或违约金条款不能适用。但是，如果在合同确定无效、被撤销或确定不生效的生效裁决书作出后，担保人与债权人约定承担生效裁决书确定的内容的，这种约定有效。因为这种债务是合法债务，且其数额是确定的，依据担保原理，所有的合法债权上均可以设定担保。

对当事人在合同中的这种约定的效力，有两种处理方案：一是依据《民法典》第 156 条的规定，“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。据此，当事人之间的担保合同有效，仅仅独立担保约款无效。二是适用法律行为转换理论。《九民纪要》第 54 条规定，“在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”其依据是，担保人既然愿意承担如此严苛的独立担保责任，这种责任的强度超过了连带保证，即使主债务人因为合同无效不再承担合同义务，担保人依然要承担责任，则可以拟制其意思为愿意承担连带保证责任。但本条第 1 款规定：“有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”显然采取的是第一种方案。

两种方案的法律效力的异同之处主要在于：（1) 主合同有效时，依据《九民纪要》第 54 条，担保人承担连带保证责任；而依据本司法解释，担保人若在合同中没有表明“约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等”意思的（本司法解释第 25 条），则应依据《民法典》第 686 条第 2 款的规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。但是，在对当事人提供独立担保的真实意思进行解释时，法院也完全可能认为担保人具有无条件承担保证责任的意思。如果做这种认定，则两者的法律效果不存在实质差异。（2) 主合同无效时，依据《九民纪要》，此时适用担保无效时的规侧，担保人承担赔偿责任；本司法解释则未作规定。但在解释上，自然也应适用本司法解释第 17 条，即担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的 13。两者并不存在差异。